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再論《招標投標法》和《采購法》的關(guān)系

2000年1月和2003年1月，《招標投標法》和《采購法》相繼在我國施行。作為規(guī)范我國公共領(lǐng)域采購的兩部主要法律，《招標投標法》和《采購法》在深化市場化改革和規(guī)范公共采購領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。目前，我國每年公共采購的市場規(guī)模大約在20萬億元以上，80%以上的企業(yè)都在參與公共采購競爭。實踐中，兩部法律既有分工，又有交叉，也有因兩部法律的關(guān)系處理而產(chǎn)生沖突甚至訴諸公堂的情況。
關(guān)于兩部法律的關(guān)系問題，從法律起草起就一直爭論至今，近年來更是有一些學者呼吁兩法合一。當前正值《招標投標法》和《采購法》修訂的關(guān)鍵時期，筆者作為兩部法律的起草人之一，擬從兩法設(shè)立初衷和國際采購法立法經(jīng)驗等方面入手，結(jié)合我國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)特點，談?wù)剬刹糠芍g關(guān)系的理解與思考。

一、兩法的立法初衷和所在領(lǐng)域不同

《招標投標法》的初立法動議是為了解決基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的腐敗問題，即解決投融資領(lǐng)域的反腐敗和公平競爭問題。時任副在給國家發(fā)展員會（國家發(fā)展和改革前身）關(guān)于《招標投標法（草案）》的批示文件中指出，“招標投標制度是投融資體制改革的一項重要內(nèi)容”，正說明了《招標投標法》的立法初衷主要是為了解決投資效益及投融資監(jiān)管的問題。
而采購制度的本質(zhì)是部門公共支出管理的重要手段。（國辦發(fā)〔1999〕51號）指出，推行采購制度是加強財政資金管理、提高資金使用效率、促進機構(gòu)廉政建設(shè)的一項重要舉措。其核心功能是要加強機關(guān)經(jīng)費和國有資產(chǎn)管理。
不難看出，《招標投標法》和《采購法》兩部法律的出發(fā)點不一樣，領(lǐng)域不一樣，主管機構(gòu)也不一樣。根據(jù)《采購法》第十三條的規(guī)定，各級人民財政部門是采購的主管機構(gòu)，依法履行對采購活動的監(jiān)督管理職責。招標投標的主管機構(gòu)則按照《辦公廳印發(fā)有關(guān)部門實施招投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》（國辦發(fā)〔2000〕34號），由國家發(fā)展改革綜合管理并會同各部委協(xié)同管理。


二、兩法的適用主體不同

《招標投標法》主要適用平等主體之間的采購活動，招標人和投標人大部分開展的是企業(yè)和企業(yè)之間的采購，所以《招標投標法》是一種平等主體的民事法律關(guān)系。
而《采購法》中采購的采購主體一方為或與相關(guān)的事業(yè)單位，投標人則主要是企業(yè)，是一種非平等主體之間的法律關(guān)系，適用行政法律規(guī)范。
三、兩法的盈利性質(zhì)不同

采購的目的是為了實現(xiàn)職能和公共利益所進行的物品、工程及服務(wù)采購，采購的管理者沒有盈利的動機。與之不同的是，招標投標作為投融資改革的重要抓手之一，出于對投資效益的考慮，其必然存在盈利性。
簡單來說，招標投標活動是為節(jié)約企業(yè)成本、提升企業(yè)利潤而開展的采購活動。在目前的采購實踐中，為完成采購交易所產(chǎn)生的費用如標書費、代理費大多由承擔，投標人不需要繳納。但在《招標投標法》規(guī)范的活動中，交易程序并不是免費的，如標書費、代理費等均要由合同約定收取。有些地方的公共資源交易中心還針對采購和招標投標制訂了統(tǒng)一的管理規(guī)則，于是就不可避免地產(chǎn)生了很多問題。如在交易過程中的收費問題以及管理體制問題等。
綜上不難看出，《采購法》適用的采購活動是非盈利性的，而《招標投標法》適用的招標投標活動是盈利性的。
四、兩法的管理體制不同

《采購法》第十三條規(guī)定，“各級人民財政部門是負責采購監(jiān)督管理的部門”，故采購的主管機構(gòu)是各級財政部門。
《招標投標法》的管理體系與之不同，它是由國家發(fā)展改革委牽頭、由多部門參加的協(xié)調(diào)管理機制，實踐證明這是一種充分考慮了我國國情并行之有效的管理體制，因為招標投標活動廣泛存在于各行政部門管理的領(lǐng)域間，需要多部門協(xié)作管理、共同推動。多年來形成的招標投標多部委協(xié)調(diào)機制在一定程度上解決了政出多門、政策相互打架的問題，實踐也證明了單一部門對國民經(jīng)濟各個領(lǐng)域的招標投標工作實施有效管理的能力是有限的。而采購的范圍相對比較明確，管理體制也比較清晰。
不難看出，目前兩法在實踐中所產(chǎn)生的問題主要是部門間的協(xié)同問題。
五、兩法的政策導向不同

從的采購立法經(jīng)驗來看，采購是干預經(jīng)濟的一項重要政策，更加注重社會公平，是政策性的采購活動。采購作為在總量調(diào)控方面的意圖體現(xiàn)和重要手段，其目的更側(cè)重于保持國民經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展、協(xié)調(diào)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、通過與財政稅收及信貸政策的配合使用扶植并保護中小企業(yè)和少數(shù)民族的利益，這也是各國采購制度普遍遵循的準則。
與之相比較，招標投標強調(diào)在招標投標程序中貫徹充分競爭的原則，規(guī)范市場主體行為體現(xiàn)的是一般性的公平交易規(guī)則。
六、采購與招標投標的資金來源性質(zhì)不同

資金來源的不同決定了采購與招標投標在采購管理、采購主體責任及監(jiān)管要求等方面存在著較大的區(qū)別。
采購資金來源于由納稅人的稅收收入形成的公共資金，納稅人有獲知公共資金用途及使用效率的權(quán)利，因此透明度是采購的靈魂所在。受《招標投標法》約束的招標采購資金來源更加多元，大部分來自企業(yè)，更加強調(diào)經(jīng)濟性和資金使用效率。
七、采購與招標投標的市場開放原則不同

《采購法》是各國開放本國采購市場的基本依據(jù)。采購長期游離于國際貿(mào)易規(guī)則之外，采購市場的開放受各國間多邊及雙邊協(xié)議的影響，在世界貿(mào)易組織（WTO）的關(guān)貿(mào)總協(xié)定中并不包含采購市場，這部分的開放由《采購協(xié)議》（GPA）規(guī)定。我國已就采購市場開放問題與GPA成員進行了多輪談判，而國內(nèi)的《采購法》是開放采購的重要依據(jù)。在我國采購立法時對這個問題就已基本達成了共識，所以現(xiàn)行的《采購法》的調(diào)整范圍主要是圍繞為完成其行政職能而產(chǎn)生的采購活動。
而招標投標作為一般性的交易規(guī)范并不受上述原則的制約，外國供應(yīng)商只要符合招標采購項目公示的資格條件，即可參與我國的招標投標活動。
八、兩法規(guī)范的市場主體不同

《招標投標法》是規(guī)范的多元主體之間的法律規(guī)范，涉及宏觀市場公平競爭的秩序。近年來，國家持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，招標投標制度的完善成為重要抓手，如2021年2月國家發(fā)展改革委發(fā)布的《關(guān)于建立健全招標投標領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境長效機制的通知》（發(fā)改法規(guī)〔2021〕240號），要求各部門和各地方進一步清理招標投標的部門和地方法規(guī)，實現(xiàn)平等準入、公正監(jiān)管、有序開放、誠信守法，形成規(guī)范、公平競爭的國內(nèi)統(tǒng)一市場。因為《招標投標法》涉及面廣、金額大，眾多企業(yè)主要通過參加招標投標活動參與市場競爭，通過招標獲得的市場份額占據(jù)了大部分企業(yè)合同額的70%以上。作為我國市場經(jīng)濟中的重要制度，招標投標制度不但關(guān)系著國家公共市場的構(gòu)建，也對優(yōu)化營商環(huán)境有著舉足輕重的影響。
《采購法》主要規(guī)范為完成其行政職能而產(chǎn)生的采購活動，規(guī)范的主體相對比較單一，只是公共市場的一部分，其每年的采購額比《招標投標法》規(guī)范的市場采購額要小很多。
近年來，國內(nèi)外的一些學者認為在市場經(jīng)濟國家只應(yīng)該有《采購法》，建議我國將《招標投標法》體制與《采購法》體制合二為一，將公共工程項目納入采購范疇。在我國加入GPA的進程中，要求中國合并兩法的聲音在國際學者中時有出現(xiàn)。在引用國際招標投標規(guī)則時，無論是歐盟的采購指令，還是世界貿(mào)易組織的GPA，以及中國臺灣地區(qū)及許多市場經(jīng)濟國家的采購立法，其出發(fā)點都是為開放國內(nèi)采購市場而制定。在以私有制為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟國家，招投投標制度主要存在于采購制度框架內(nèi)，非采購活動無須出臺相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)范。在我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)體制下，投資領(lǐng)域主要是靠和國有企業(yè)拉動，若沒有相關(guān)的約束制度，大量的交易活動將無法可依。
還有一種觀點認為應(yīng)將現(xiàn)有的招標投標并入采購體系內(nèi)，通過《采購法》統(tǒng)一規(guī)范所有財政資金和國有資金的采購活動，筆者認為這一觀點違背了采購的界定。前文已有所提及，《招標投標法》和《采購法》兩部法律在采購訴求方面存在較大的區(qū)別，如果一概而論，必然會造成采購活動的混亂。特別是中國加入GPA后會直接引用國內(nèi)法，若兩法目前急于簡單合并為《采購法》，其國內(nèi)規(guī)范的采購市場將在沒有系統(tǒng)準備的情況下，就實施大規(guī)模被動無序開放，這顯然不是我國在多年GPA談判中所期望達到的結(jié)果。我國招標采購市場和采購市場規(guī)模，國外學者呼吁將二者合并，并在雙邊及多邊貿(mào)易框架內(nèi)進一步開放市場，站在其立場和角度是很自然的事。但是作為國內(nèi)學者，如果不結(jié)合現(xiàn)有國情而盲目地追求與國際采購規(guī)則完全接軌，顯然并不合適。從2019年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，我國采購市場規(guī)模約為3萬億元，而招標投標市場規(guī)模高達20萬億元，兩者顯然不是一個規(guī)模等級。在市場開放的問題上，我們要有大局意識和長遠眼光，要結(jié)合中國發(fā)展實際以及國家、社會和公眾利益，做好充分的政策評估。
關(guān)于兩法在實施過程中產(chǎn)生的沖突（通常在程序規(guī)范上沒有沖突），實質(zhì)上是主管監(jiān)督機關(guān)間的沖突，主要是在采購工程招標領(lǐng)域?！恫少彿ā芬?guī)定，采購工程招標適用《招標投標法》，但由于主管機構(gòu)和監(jiān)督體系不一致，導致有些招標人為了規(guī)避有效監(jiān)管會有選擇性地使用法律，從而給監(jiān)管部門造成麻煩和困惑。這個問題可以通過建立財政部門和發(fā)展改革部門的協(xié)同機制、進一步健全采購工程招標管理體系來加以解決。
綜上，在我國當前所處的發(fā)展階段和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下，特別是在國家提出雙循環(huán)戰(zhàn)略、國內(nèi)循環(huán)舉足輕重的新形勢下，規(guī)范和完善國內(nèi)招標投標活動、推動招標采購發(fā)展是當前的重要任務(wù)，《招標投標法》和《采購法》不具有相互替代性，不宜合二為一。